Boşanma davalarındaki en önemli ve problemli husus velayetin anneye mi babaya mı verileceği hususudur. Boşanmak isteyen eşlerin çocuklarının kime verileceği hâkim tarafından belirlenecektir. Hâkim, ortak çocuğun kime verileceğine karar verirken çocuğun üstün menfaatini göz önünde bulundurarak bir karar verir. Bu kararı alırken anne ve babanın yaşam tarzlarının çocuğa uygun olup olmadığına, çocuğun gelişimi ve bakımı konusunda uygunluklarına ve pedagogun görüşüne bakarak çocuğun yaşını da dikkate alarak bir karar vermektedir. Ayrıca hâkim ortak çocuğa da kimde kalmak istediğini sorar.
Velayet kararı verilirken genel olarak şu ilkelere göre hareket edilir:
1-Çocuğun üstün yararı olmalıdır
2-Çocuğun özellikleri dikkate alınmalıdır
- Çocuğun cinsiyeti
- Çocuğun sağlığı
- Çocuğun eğitimi
- Çocuğun büyüdüğü ortam
- Kardeşlerinin durumu
- Çocuğun anneye veya babaya muhtaçlığı
3-Anne ve babanın özellikleri
- Boşanmadaki kusur durumları
- Ekonomik durumları
- Sağlık durumları
- Çocukla aralarındaki bağ dikkate alınmaktadır.
Hâkim karar verirken bu ilkeler ve durumları göz önünde bulundurarak karar vermektedir.
Müşterek çocuğun anne veya babasına muhtaç olduğu çağa ilişkin herhangi bir yaş sınırlaması yapılmamıştır. Ancak kısaca genel kabul görmüş bir değerlendirme yapacak olursak.
- Hukukumuzda, 0 – 3 yaş arasındaki çocukların anne bakım ve şefkatine muhtaç oldukları kabul edilmektedir. 3 yaşına kadarki müşterek çocuğun velayetine karar verilirken, annenin işinin, kazandığı miktarın hatta yaşam tarzının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Yargıtay, istikrarlı olarak verdiği kararlarında bu yaştaki çocukların anneye verilmesinin gerektiğine karar vermiştir.
- Çocuğun yaşının 3 ila 7 arasında olması halinde ise, çocuğun annenin bakım ve şefkatine daha az muhtaç olduğu görülmektedir. Fakat bu dönemleri yaşayan bir çocuğun da anneden alınarak babaya verilmesi bir istisna teşkil etmektedir. Örneğin, annenin çocuğa bakmaktan aciz olması, annenin sağlığının kötü olması, annenin ahlaksız bir hayat sürmesi gibi sebepler halinde, çocuğun velayeti anneden alınarak babaya verilebilir.
- 6- 12 yaş okul çağında olan çocukların velayetinin belirlenmesinde yaş yine önem arz etse de, burada tarafların çocuğa sunacağı maddi imkânlarda önemlidir. Bu noktada hâkimin dikkate alacağı en önemli husus annenin mi yoksa babanın mı çocuğa daha iyi bir eğitim vereceğidir. Ayrıca pedagogun görüşü burada önemlidir. Ancak, hâkim bu görüşe bağlı kalmaz çocuğun menfaati açısından bir değerlendirme yaparak karar verir.
- 12 yaş ve üzeri dönemlerde, çocuklar belli bir olgunluğa ulaştıkları için kendi kararları önemlidir. Hâkim çocuğun da düşüncesini dikkate alarak bir karar vermektedir.